2012年1月1日起，航空业正式被纳入欧盟ETS体系，所有航空公司都必须取得其机队的碳排放额度，否则将被处以每排放额100欧元罚款，并在第二年补足差额。
【资本论财经网综合】该体系适用于所有欧盟及非欧盟承运人的客货运航班。不仅包括欧盟机场之间的航班，颇有争议的是，还包括起落点在欧盟境内（包括冰岛和挪威）机场的欧盟与欧盟外机场之间的航班。
ETS在ICAO引起了巨大争议，中国和印度都已要求各自航空公司不得参与ETS，美国参议院也考虑通过立法采取类似措施。2月22日，23个国家通过“莫斯科宣言”表明其外交立场。在此之前，美国几家航空公司的诉讼行动以失败告终，欧盟法院在2011年12月的判决中指出ETS并未违反芝加哥公约及其他公约中有关欧盟的义务，也未违反国际法准则。
本文将从WTO法律体系入手，对ETS的法律问题进行更深入的研究。该研究并非为了表明ETS将对贸易产生任何显著影响。在碳排放交易低迷的情况下，实际上ETS的监管成本和它对货物或服务贸易的影响几乎微不足道。然而无论如何，一项举措对贸易的影响与它本身的在WTO法律框架下的合法性并无联系，WTO更关注抽象的竞争。正是在这样的背景下，我们基于关税与贸易总协定（GATT）和服务贸易总协定（GATS）从法律层面对ETS展开研究。
GATT下ETS的角色
GATT最基本的特点是规制财政措施（如关税、税收等其他征收行为）和其他影响货物贸易的非财政措施。然而ETS并非一项税务或其他财政措施。主要是因为ETS要求航空公司在公开市场购买排放额，从而使其获得一种可交易的财产。尽管ETS机制下的部分交易收益流回到欧盟国家，交易也是强制的，这并不影响其前述结论。值得注意的是，欧盟法院在2011年12月也做出了同样的结论。法院认为ETS并非一种税费，因为它并非为了增加公共机构的收入，也没有预先就飞机每一日历年消耗的每吨燃料所应支付的费用规定价格和费率。这样的理由似乎有道理，但却无法支持我们研究的结论。
ETS是一种数量限制措施
如果ETS是一种非财政措施，首要问题是，它是否构成GATT第11.1条禁止的限制数量的措施？该条适用于影响产品进出口的非财政措施，禁止缔约国采取限制进出口的措施，无论此类限制通过配额、进出口许可证或其他措施实施。ETS可能会对外国进口产生这样的影响。如果航空公司参与ETS，结果必然是运费的提高和无法准确预计；如果不参与，成本将会因每一排放额100欧元罚款而增加。无论何种情形，ETS都将对进口欧盟的货物产生限制，不论这种限制有多轻微。因此ETS相当于GATT第11.1条所禁止的数量限制手段。
歧视
GATT规定了两项重要的非歧视原则。普遍最惠国待遇原则（第1.1条）适用于影响国际运输的措施。该原则禁止WTO成员国因货物来源的地理因素而对其采取歧视待遇。这就给欧盟ETS带来了问题，货物因距离欧盟的远近不同而导致参与ETS的成本出现差别。更大的问题是，如果欧盟有选择性地给予一些航空公司豁免，而这些公司来自采取“对等原则”的国家，根据GATT第1.1条，欧盟必须将这种豁免“立刻、无条件”地适用于所有WTO成员国。ETS并未预料到这种麻烦。
另外，根据GATT第3.4条，成员国不得对境内货物实施歧视待遇。ETS对于已进口的货物似乎并未采取歧视待遇，欧盟境内的货物都承担相同的监管成本。
过境自由
如果欧盟构成一个单一领土，欧盟针对过境他国货物采取的措施可以视为合法。然而，这有可能违反GATT第5.6条，该条要求WTO成员国对于同一目的地来源的货物过境一国领土而给予的待遇不得低于该货物过境另一国领土的待遇。这给ETS中“最后起降点”带来了难题，因为这有可能造成对同一出发地的直航与中转航班形成歧视待遇。例如一架从香港直飞法兰克福的航班需购买全程9130公里的额度，而从迪拜中转的航班仅需购买不到一半航程的额度。
环保理由
ETS是否违反了GATT，可以根据GATT第20条的环保例外条款判断：第20（g）条允许采取保护非可再生自然资源的措施，第20（b）条允许采取保护人类、动植物生命或健康的必要措施。上述两种例外的条件是该措施的实施不会在条件相同的各国间造成任意的或无端的歧视。
暂且将ETS放入第20（g）条的范围，根据第20（b）条寻求依据要复杂得多。后者要求ETS至少恰当的对保护人类、动植物生命或健康有实质贡献。就目前的情况，这很难证明。然而，上诉机构要求必须通过长期观察得到这个结论，ETS也许可能证明它至少恰当地提供了实质贡献。
更困难的问题是实施ETS是否在条件相同的各国间造成任意的或无端的歧视。这需要两组参照物：实施排放限制措施的国家之间（包括欧盟），以及未实施此类措施的国家之间。
第一组参照物要求欧盟不得对采取相同措施的国家实施无端或任意的歧视、这意味着欧盟不仅应豁免这些国家加入ETS，而且它自己也应该这么做。就这一方面，违反GATT第1.1条的ETS是完全正确的。
第二组参照物中，ETS实际上是对未实施排放限制措施的国家的歧视。首先它根据这些国家与欧盟的距离给予不同待遇，尽管是基于环境因素。更重要的是“最后起降点”造成的歧视。如果能方便地从某地中转，将比同一距离出发的航班产生更低的执行成本。
目前尚不清楚是否会这样，但假设果真如此的话，接下来产生的问题是这种歧视是否合理？执行ETS从而“刺激”航空公司中转没有任何环保上的理由，这只会导致全球碳排放量增加。一个可能的理由是欧盟认为它自己无法根据国际法规制境外的中转。这一问题正是上诉机构在巴西翻新轮胎案中阐明的，如果采取的措施与应承担的国际责任没有关联，不得仅仅以遵守国际责任而实施。第二个可能的理由是欧盟无法得到终点不在欧盟境内的航班的数据。尽管很难说明ETS对环境的负面影响具有合理性，但上述理由如果成立的话，欧盟会处于一个较为有利的境地。
关于空运服务的附件
服务贸易总协定（GATS）适用于所有影响服务贸易的措施。但在特殊情况下，一些影响航空运输服务的措施被GATS《关于空运服务的附件》（以下简称附件）不同程度地被排除在外。这主要是为了保证ICAO的优先监管权。然而问题是，采取的措施针对依赖空运的服务如旅游业，该附件能否将其排除在GATS之外？
需要注意的是，GATS并未将所有影响空运服务的措施包括在内，附件第2条将航权和与航权的行使直接有关的服务排除在外。在附件中与ETS相关的只有航权（traffic rights）。第6条进一步定义了航权，包括“运费及其条件”。而ETS也并未影响到航权。因而它并不能被排除在GATS实际适用范围之外。
然而附件又包括第二项排除条件。第4条囊括所有空运服务，但规定除非双边或多边空运协议中的争端解决程序已用尽，否则不得直接援引WTO争端解决程序。尽管ETS是否属于芝加哥公约管辖的范围尚无定论。但英国和荷兰政府在国内审查程序中均认为芝加哥公约与机票税费无关，ETS也如此。欧盟也许同样会否认芝加哥公约与机票税费有关。如此，第4条可能不会适用，即可能无法援引WTO争端解决程序。但是，即便能适用，该条也仅仅设置了一种排除的情形。如果其他协议下安排的争端解决程序未达到效果，最终还是需要提交WTO争端解决机构。
GATS规定的义务和例外
ETS对诸如旅游业的服务产业造成影响，在适用GATS的前提下，GATS第2.1条规定的最惠国待遇是欧盟首先要遵守的义务。与违反GATT第1.1条的原因类似，ETS极有可能违反了GATS。其次需要考虑的是欧盟对旅游业和其他外国提供的服务业上的承诺的适用。ETS虽没有违反GATS第16条有关市场准入的规定，但违反了第17条国民待遇。理由非常简单，ETS加重了欧盟外旅游业者的负担。而且，即便WTO成员国不需要对“外国因素导致的服务或服务提供者的内在竞争缺陷进行补偿”，也不影响上述结论的得出。尽管免除对竞争缺陷的补偿义务会使欧盟避免对国际运输旅客进行补贴，但这并非意味着欧盟有权将这种成本加于旅客身上。
纵观GATS的第14条例外条款和第20条，包括前文所提到的理由，应从GATT和GATS的角度对ETS作出判断。值得注意的是，GATS也未将涉及非可再生资源的措施列入例外条款。
结论
GATT与GATS均可适用于欧盟将航空业纳入ETS的措施。该措施尚未对贸易造成明显的影响。此外，ETS违反了上述公约中规定的一系列义务，包括最惠国待遇、数量限制和国民待遇。
