要确定腾讯的垄断行为，就需要确定相关市场，然后看相关市场中腾讯的市场支配地位。
【资本论财经网综合】今年四月中旬，3Q之战又以双方互相提起的两起诉讼的方式，重新回到了公众的视野，高昂的索赔金额及奇虎方面流出的起诉书文本，使其话题性一点儿也不输给一年半之前双方的“悲壮”宣言。
无论怎样，这两项诉讼使法律得到一个对3Q之战进行梳理的机会。无论结果如何，3Q的高调诉讼都会推动反垄断法和反不正当竞争法在中国产业界及公众中的教育及普及。
诉讼前传：奇虎隐私保护器的诉讼
2011年9月14日，北京市二中院针对腾讯与包括奇虎在内三家公司之间就隐私保护器的上诉作出终审判决，奇虎等三家公司的上诉遭驳回并须停止发行使用360隐私保护器。
该案针对的是奇虎于2010年9月27日推出的“360隐私保护器”。奇虎推出360隐私保护器，宣称是为了保护用户隐私，对相关软件扫描用户电脑软件的情形进行监控。但非常有意思的是，360隐私保护器的最先版本只针对Q Q软件进行监测，其监测检验方式仅仅针对文件名及数字签名。
无论是原审法院还是上诉法院均没有否定360隐私保护器所宣称保护用户隐私的合理性。北京市二中院认为，虽然360隐私保护器对Q Q软件具有一定的针对性，但“只要该款软件设计合理、表达恰当，且不存在违反诚实信用等公认商业道德的情况，都应为法律所允许”。
这样，案件的焦点在于：360隐私保护器对Q Q软件的检测和警示是否真实、客观、不存在误导性。北京市二中院认为，奇虎并没有充分的证据证明Q Q软件的确扫描了含有隐私数据的信息，因此，奇虎通过360隐私保护器对用户使用Q Q软件所作的检测结果警示缺乏客观公正性，足以误导用户。基于此，北京市二中院支持了北京市朝阳区法院于2011年4月26日作出的判决，驳回了奇虎的上诉。
针对360隐私保护器的判决依据是《反不正当竞争法》。朝阳区法院认为，腾讯与360的业务范围重合，并拥有同等的客户群，而奇虎在本案中的行为构成了对腾讯的商业诋毁，减损了腾讯的竞争优势，所以使用《反不正当竞争法》的有关规定。北京二中院则认为，腾讯和奇虎都具有相同的经营模式：双方都通过免费的基础网络服务锁定用户，然后通过增值及广告推介的手段获取利润；此时，虽然腾讯和奇虎主营免费网络服务市场并不一致，但网络服务范围和用户群体存在交叉甚至重合，并且在广告服务市场存在竞争；因此，腾讯和奇虎在网络服务范围、用户市场及广告市场中间存在竞争利益，双方是竞争关系。基于此，二中院维持了朝阳区法院的判决。
“扣扣保镖”的不正当竞争性质应该比较清楚
2010年10月29日，奇虎发布一款名为“扣扣保镖”的安全工具。该工具的功能之一是可以对腾讯即时聊天工具Q Q予以过滤的软件。扣扣保镖可以过滤聊天窗口广告，过滤Q Q迷你首页广告，过滤Q Q公告广告，过滤右下角新闻卡片广告及手机生活面板广告，并且屏蔽“腾讯搜搜”插件。
Q Q即时聊天工具是腾讯免费提供给互联网用户进行及时沟通的互联网应用软件。用户免费拿到Q Q软件的许可，而腾讯通过在Q Q界面向用户推出广告以赚取利润。这种商业模式脱胎于免费电视的盈利模式。如果有人在免费电视播出节目的时候屏蔽节目中的插播广告，无异于破坏整个免费电视的产业链，从而使得电视经营者不得不转向收费模式。扣扣保镖屏蔽和过滤Q Q广告的行为，实际上是打断了互联网免费服务经营模式中免费软件许可的产业链，可能使得腾讯提供免费通讯软件经营模式无法继续进行下去。
根据腾讯于2012年3月14日发布的《腾讯2011年第四季度及全年业绩》，腾讯2011年全年总收入为人民币284.961亿元，而其广告收入为人民币19.922亿元，约占腾讯全年总收入的7%。
根据奇虎于2012年4月19日向美国证券委员会报送的F-20申报表的说明，在截止于2011年12月31日的连续三年中，奇虎通过在线广告取得的收入分别占其2009、2010及2011年全年收入的43.1%、67.3%及73.3%。奇虎承认，如果不能吸引足够的广告客户，其业务、营运业绩及成长前景都会受到重大打击。
可以看出，奇虎自身就是一家严重依赖广告业务来提供免费互联网杀毒服务的互联网公司，其设计的扣扣保镖明确针对腾讯的Q Q而来，周鸿祎在公开信中声称：“扣扣保镖体现的就是互联网的精神，让用户越来越自由。但我没想到用户对Q Q广告这么反感，全都过滤掉了。”借助扣扣保镖，用户可以轻易地对腾讯广告进行屏蔽，对此，周鸿祎也在其公开信中承认：“……对腾讯的商业模式是个冲击，腾讯靠Q Q就赚不了这么多钱了……”
腾讯此次起诉奇虎借助扣扣保镖进行不正当竞争，索赔1.25亿元人民币。腾讯通过Q Q管家也在为Q Q用户提供一定的互联网安全服务，腾讯和360同时在互联网安全市场上又是竞争对手。在这个意义上，360推出的扣扣保镖构成对其竞争对手腾讯合法经营的妨碍。虽然目前无从查看腾讯起诉书全文，但是，由以上分析看出，扣扣保镖的确存在不正当竞争的问题。这是腾讯在对360隐私保护器的诉求取得法律支持后，进行的另一项司法尝试。
《反不正当竞争法》第二章对反不正当行为进行了列举，没有发现可以适用扣扣保镖这种行为的具体条款。但是，对于没被第二章列举的情形，《反不正当竞争法》第二条总括性的规定可以被看做是另一种兜底条款。仔细研究北京一中院关于上海汉涛公司(大众点评网)与北京爱帮公司(爱帮网)之间关于北京爱帮公司不正当竞争的判决，可以发现，北京一中院充分解释了《反不正当竞争法》第二条所规定自愿、公平、诚实信用原则，认为爱帮网通过技术手段在其网页上展示大众点评网的用户评论，违反公平原则和诚实信用原则，违反公认的商业道德，构成不正当竞争。
中国市场发展、变化，与《反不正当竞争法》通过之时的二十世纪九十年代初期可以说是完全不同的两个时代。此时，法院面临两个选择：如果法院愿意基于《反不正当竞争法》第二条的规定，自信地对面对经济———尤其是互联网经济的发展，即使《反不正当竞争法》没有在第二章“反不正当竞争行为”中进行具体规定，也可以在案件所涉议题进行具体分析的前提下将第二条适用于相关案件，对不当竞争的受害方予以救济；另一个选择就是：严守《反不正当竞争法》第二章的规定，对于并不能被其涵盖的行为，坐等人大修法将其纳入。
在我国经济快速发展、新经济模式层出不穷的今天，在法律条款允许的范围内灵活适用法律，为了对权利人予以保护，为了维护新的合法营业模式，第一种选择也许是法院需要继续掌握并实施的。
腾讯“二选一”是否构成垄断则不易确定
提起3Q大战，印象最深的，还是腾讯于2010年11月3日做出的那个“艰难的决定”。用户被迫在腾讯Q Q产品与奇虎360产品中间进行二选一。互联网世界震动了。实际上，从发布扣扣保镖开始，一场大家可以看看的玩笑就已经发展到了刀光剑影的血拼。
从奇虎流出的起诉书中可以看到，奇虎认为腾讯的二选一行为是在滥用市场支配地位，是垄断行为。要确定腾讯的垄断行为，就需要确定相关市场，然后看相关市场中腾讯的市场支配地位。
所谓市场支配地位，是指腾讯可以不顾消费者和竞争对手的反映而自行其是的权力。4月18日庭审中，双方纠缠的重点之一就是对相关市场的确定。从奇虎方面而言，相关市场确定得越小，腾讯在相关市场的份额就越大，而市场份额越大，腾讯就越有可能被推断为具有市场支配地位。一旦被确定为具有市场支配地位，腾讯的二选一就是《反垄断法》第17条第四项所认定的滥用市场支配地位的行为，违反了《反垄断法》的规定。从媒体披露的庭审双方的辩论来看，奇虎希望将相关市场仅仅界定为即时通讯市场，而根据其援引的数据，腾讯在即时通讯市场渗透率极高，超过了90%。但是腾讯则认为，相关市场不单包括即时通讯市场，还包括微博、社交网站在内的交流应用。这样，腾讯的市场份额就大为缩小。
除了市场份额之外，市场进入门槛的高低也会影响到对市场支配地位的判定。如果市场进入门槛低，外部经营者可以轻易进入，市场份额高的经营者就不敢轻举妄动。因此，市场进入门槛低的市场里，市场份额高的经营者不一定具有市场支配地位。
由此可见，判定市场支配地位是一个非常复杂的问题，需要法院综合考虑各种因素予以判定。奇虎认为，由于二选一流失了大量用户，而腾讯也说自己因为“艰难的决定”而使得一批Q Q用户转而选择M SN等其他软件。对此，双方都需要举出有关证据支持的数据，以说明腾讯到底有无市场支配地位。
另外，在IT领域，在某个市场出现市场份额高的企业似乎是一种普遍的现象。IT领域的企业一般都是基于一项突破性的技术或商业模式取得市场领导地位，而对于技术或商业模式之中的一些权利及由此带来的垄断地位，知识产权法或反不正当竞争法都对之予以认可。正是这样一种安排，使得对所谓“杀手”级的技术和产品进行追逐成为IT产业创新的动力。在2001年美国联邦上诉法院否决了地方法院拆分微软的决定，其根据之一就是：对于飞速发展的IT产业而言，看似垄断的业态仅仅是创新的间隙，竞争的表现就是以一个领导企业代替另一个，从而推动了整个IT产业的发展。从IB M到微软再到苹果，从瑞星、金山再到360，这个残酷的历程似乎都证明了这一观察的准确性。
从奇虎流出的起诉书来看，中国的反垄断法在产业界的普及尚有空间。
首先，基于《反垄断法》提出垄断诉讼，却在某一处将“不正当竞争”项下用“尤其”一词与“凭借市场支配地位排除、限制竞争的行为”相连，将反垄断法与反不正当竞争法律制度混同。实际上，反垄断法事关有无竞争或有无扭曲竞争，而不正当竞争事关在竞争中竞争主体是否遵循了公平、诚信原则及商业道德，两者不能混为一谈。反垄断法律制度确保竞争的前提，而不正当竞争法律制度维系着竞争中的基本价值标准。
其次，奇虎这次诉讼金额1.5亿元人民币，在起诉书中却没有说明其计算依据。有意思的是，腾讯对此也紧紧跟随，在对奇虎的诉讼中索要1.25亿人民币的赔偿。在这里，双方似乎愿意就高昂的索赔金额支付诉讼费用，但愿不是为了噱头。反垄断中的民事赔偿是一个非常复杂的问题。单从本案而言，在确定腾讯滥用市场支配地位后，奇虎也许尚须证明腾讯施行二选一政策七天后将之停止，奇虎流失的用户没有回头，并也许须解释其在F-20申报文件中引用自己在中国互联网用户中高达93.8%的渗透率如何受到了腾讯“艰难决定”的影响。因此，即使有腾讯垄断行为存在，完成这两点，证明其确实受到损害，对于奇虎而言，并不是一项很轻松的任务。
3Q的高调诉讼是件好事
从3Q大战的发展看来，腾讯的二选一政策是基于奇虎推出的扣扣保镖。对此，奇虎心知肚明。在起诉书中，奇虎指出，即使扣扣保镖的确侵害了腾讯的合法权益，腾讯完全可以采取其他针对扣扣保镖本身的技术手段及其他措施，而不是让Q Q用户拒绝使用奇虎360与扣扣保镖无关的系列产品。也就是说，即使腾讯“艰难的决定”是为了保护自己的合法权益，但超出了必要的限度，属于“防卫过当”，如果构成滥用市场支配地位，腾讯就从对不正当竞争行为的反击的行动转化成了滥用市场支配地位的垄断行为。
在从法律上确定双方行为性质的意义上，无论结果如何，3Q的高调诉讼都会推动反垄断法和反不正当竞争法在中国产业界及公众中的教育及普及。
